LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO LABORAL A LA LUZ DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LAS CORPORACIONES.

El derecho laboral surgió en la década de 1760, a partir de la Revolución Industrial, gracias a la masificación de la producción. Con el surgimiento de grandes ciudades industriales, como Liverpool, se evidenció una aglomeración de personas alrededor de las empresas, las personas habían migrado desde las zonas rurales, y en consecuencia, la clase capitalista empezó a elaborar contratos estandarizados, con contenidos uniformes que les permitieron reducir los costos de producción, en otras palabras, con el surgimiento de los contratos de adhesión, donde la clase obrera sólo tenía la opción de aceptar, los empresarios buscaban incrementar la eficiencia económica mediante la reducción de costos, y en consecuencia, obtener mayores utilidades, así, los empresarios fijaron hacia el futuro una serie de condiciones generales de contratación, que contribuyeron a la formación de una relación asimétrica y desigual entre empleador y trabajador.

Por esa razón, surgieron movimientos sociales que buscaban la protección de las necesidades relacionadas con la subsistencia, se buscó el reconocimiento de derechos que en la época eran desconocidos, como la fijación de una jornada de trabajo, la protección del trabajador frente a las circunstancias de su entorno, y el reconocimiento del salario como compensación por el servicio prestado, entre otros factores. Tal es el caso de las Asociaciones Internacionales Obreras. Para las Internacionales obreras, el trabajo era un instrumento de desarrollo y dignificación personal, al mismo tiempo que constituía un importante eje para el progreso de la sociedad.

Con posterioridad a la firma del tratado de Versalles, nació la Organización Internacional del Trabajo, que recopiló los preceptos de las internacionales obreras y se fundó en dos principios: Igualdad y dignidad humana. Desde su creación, la OIT consagró como uno de sus principios fundamentales que “el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio”. Además, hace especial énfasis la OIT en que es indispensable que el trabajo se realice en condiciones dignas y justas:

De igual manera, en la llamada Carta de Bogotá de 1948 en el literal b) artículo 29 se reiteró una vez más que “el trabajo es un derecho y un deber social; no será considerado como un artículo de comercio; reclama respeto para la libertad de asociación y la dignidad de quien lo presta y ha de efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso, tanto en los años de trabajo, como en la vejez o cuando cualquier circunstancia prive al hombre de la posibilidad de trabajar”. (Expediente 12090/99, M.P. Germán G. Valdés Sánchez)

Gracias a la fuerza coercitiva que la ONU les ha prestado a las directrices dictadas por la OIT, estos preceptos han logrado permear el ordenamiento jurídico colombiano.

El Derecho al trabajo, al ser consagrado en la Constitución Política de Colombia como un valor fundante del Estado Social de Derecho, lleva implícito el deber de las autoridades públicas de proteger al trabajador frente a posibles abusos del empleador y de implantar políticas y mecanismos para que se reivindique el trabajo.

En el ordenamiento jurídico colombiano, se tiene como guía para la protección de los derechos de los trabajadores, el código sustantivo del trabajo, el cual en su artículo 5 define el trabajo como: “Toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.”

Así mismo es esta normatividad en su artículo 22, señala que el contrato de trabajo “es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.”, se evidencia entonces, que hay unas pautas, que se requieren de ciertos elementos para que se configure un contrato de trabajo y por consiguiente en su artículo 23, el código sustantivo del trabajo, específica cuales son los elementos del contrato de trabajo, dichos elementos que son sobre los que versa este trabajo, han sido también puestos bajo estudio por parte de corporaciones como la corte suprema de justicia, ministerio de trabajo y Corte Constitucional, esto se evidenciará a continuación.

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

La actividad personal del trabajador hace referencia a la prestación personal del servicio, de manera que no se pueda delegar a otra persona, así lo establece el expediente 41839 del 06 de agosto de 2014, al decir que para la configuración del contrato de trabajo es necesaria la presencia del contratado y la ejecución de su obligación.

Esto fundado en la Constitución Política Colombiana en su artículo 26, en el cual nos dice que toda persona es libre de escoger su profesión u oficio, garantizando esta libertad al otorgarle la categoría de derecho fundamental, principio que está en concordancia con lo establecido por las antiguas constituciones, así mismo el artículo 53 de la constitución nacional establece que todos los trabajadores deben tener igual oportunidades para acceder a un trabajo siempre y cuando cumpla con las calidades exigidas para el mismo, de esta manera el estado colombiano intenta que todas las personas tengan la posibilidad de ejercer un cargo de manera libre.

En concordancia con lo anterior en la sentencia C-697/00 la corte sostiene que todas las personas tienen derecho a escoger y ejercer libremente una profesión u oficio y que el Estado no puede establecer limitaciones injustificadas a este derecho, en consecuencia los derechos a escoger y a ejercer una determinada profesión deben estar dominados por los principios de igualdad y de libertad; La igualdad se garantiza cuando todas las personas pueden optar por una determinada actividad laboral sin discriminación de ninguna especie y la libertad, se asegura garantizando el derecho de todas las personas a escoger su profesión promoviendo las condiciones para el ejercicio pleno y equitativo de la autonomía en el mercado laboral.

En relación a lo establecido, el Procurador General de la Nación en la sentencia ya mencionada establece que la escogencia de manera libre de una profesión conlleva al ejercicio de la misma y esta premisa nos arroja a los contratos de trabajo, pues si bien el hecho de contratar a una personas para que realice determinada función, ( función que ella ha escogido) es ella misma quien debe prestar su servicio a la personas natural o jurídica por la que fue contratada, es decir si firmo un contrato de trabajo para prestar servicios como auxiliar de enfermería, soy yo quien estoy en la obligación de cumplir con esta labor de manera personal y no otra persona (Intuitu personae);

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.

La subordinación, tal como la define el ministerio de trabajo y la protección social en su concepto 99987 del 11 de abril de 2011, es la facultad o potestad intrínseca del empleador, consistente en dar órdenes, dirigir o exigir sumisión a sus trabajadores en el desarrollo de sus funciones, en el cual el trabajador pierde en alguna proporción su autonomía y voluntad, para someterse a las directrices del empleador; es un elemento primordial en una relación laboral, tanto así, que la sola existencia de esta, puede ser suficiente para demostrar una relación laboral.

Al estar el trabajador obligado a cumplir con todas las órdenes e instrucciones que imparta su contratante, se convierte sin lugar a dudas, en un subordinado.

No obstante, los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador, su integridad y por sus derechos fundamentales. Esto se ve expresado por la Corte Suprema de Justicia en el expediente 25941 de 2006, en el que ante un infortunio profesional en cumplimiento de órdenes, la responsabilidad recae sobre quien tiene el poder de subordinación como carga patronal.

Así mismo, se requiere tener claridad que aunque una persona preste sus servicios a otra, esto no significa que se encuentren vinculadas bajo un contrato de trabajo. Un claro ejemplo de esto es el contrato de prestación de servicios, que tal como lo manifiesta el concepto 168781 de 2014, se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista en el ejercicio de sus labores, temporalidad de la vinculación, ausencia de subordinación, ausencia de horario o jornada de trabajo, posibilidad de prestar sus servicios incluso por fuera de las instalaciones propias del contratante, y facultad para utilizar sus propios instrumentos. Por tal razón, la legislación laboral colombiana no define ni reglamenta los contratos de prestación de servicios, ya que éstos se rigen por disposiciones comerciales y civiles.

Por tanto, si en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo, serán los interesados quienes acuerden en el contrato de prestación de servicios aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, el tiempo de ejecución, remuneración por los servicios prestados y demás conceptos, toda vez que la legislación laboral no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de servicios. De ser contrario y aunque el contrato bajo el cual hayan pactado la relación sea uno de prestación de servicios, pero cumpla con los elementos del contrato laboral, el empleado se encontrará en la necesidad de invocar la figura del contrato realidad, con la finalidad de reclamar sus derechos laborales. Un ejemplo de lo expresado, es la sentencia T-019 de 2011, en dónde la Corte Constitucional se manifiesta respecto a la realidad de las relaciones laborales suscritas bajo la del contrato de trabajo asociado, al considerar que la cooperativa desconoce la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para proveer mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, por lo tanto se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial, por cuanto bajo tales supuestos fácticos convergen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.

El tercer elemento esencial del contrato de trabajo es:

c. el salario como retribución del servicio prestado

El salario nace como una obligación que se deriva del vínculo laboral que surge de “desempeñar una actividad personal, continua, subordinada y remunerada, independientemente de la denominación o de la jornada de trabajo que se adopte” (Concepto 46655/11), el salario puede pagarse en especie o en dinero, en ese orden de ideas, el empleador y el trabajador fijan libremente el salario, que no puede ser inferior al salario mínimo, pues de conformidad con el artículo 148 del C.S.T., la estipulación del salario mínimo modifica automáticamente los contratos de trabajo que tengan estipulado un salario inferior al mínimo.

El pago del salario es descrito por la Corte Constitucional como “la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contra prestación primor­dial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.” (Sentencia SU-484/08, M.P. Jaime Araújo Rentería).

El salario, como remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, tiene como propósito mantener el poder adquisitivo del trabajador, y que de esta forma se permita satisfacer el consumo que tanto el trabajador como su familia deban hacer de las cosas necesarias y el goce de los bienes indispensables para una vida digna. Al respecto, explica la corte constitucional, que el trabajo:

“Es derecho fundamental, es una obligación social y es un valor fundante del Estado. La obligatoriedad del trabajo descansa en la premisa de que esfuerzo físico o mental realizado será remunerado de manera proporcional a su calidad y cantidad, remuneración que además debe reunir las notas de vital y móvil. De allí que el salario sea una obligación patronal que se debe cumplir de manera oportuna y completa, pues de lo contrario coloca en peligro la subsistencia del trabajador y su familia” (Sentencia T-651/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell).

Así, el pago del salario, que está a cargo del empleador, debe ser periódico y completo, pues su incumplimiento configura un perjuicio irremediable que afecta los derechos que tiene el trabajador a la subsistencia y al trabajo en condiciones dignas y justas. En consecuencia, el empleador está obligado a garantizar la protección y el respeto de los derechos mínimos de sus empleados, con independencia de su situación económica, presupuestal o financiera, pues su precariedad no justifica el incumplimiento del deber legal y constitucional de pagar oportunamente los salarios a los trabajadores.

En ese sentido, podría decirse que el derecho de los trabajadores al pago oportuno es un derecho fundamental, y como derecho fundamental encuentra su protección a través de la acción de tutela.

El mecanismo de tutela procede para reclamar acreencias derivadas de una relación de carácter laboral, toda vez, que se configura como una protección transitoria que busca poner fin a un perjuicio irremediable, bajo determinadas circunstancias apremiantes.

En ese orden de ideas, el incumplimiento en el pago del salario menoscaba el mínimo vital del trabajador, pues se le pone en situación de indefensión, ya que éste se ve en la necesidad de recurrir a préstamos para cubrir el conjunto de necesidades básicas indispensables para su subsistencia digna y la de su familia. Se hace necesario agregar, sin embargo, que si bien el pago del salario puede asegurarse por medio de una acción de tutela, esto no sucede con el pago de las prestaciones sociales.

Finalmente, en la Sentencia T-442/10, con magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, considera la Corte Constitucional que se presume el desconocimiento del mínimo vital cuando el incumplimiento en el pago del salario aparece como prolongado e indefinido, además de ser la única fuente de ingresos que tiene el trabajador, sin embargo, explica el alto tribunal que dicha presunción admite prueba en contrario, pues existen dos formas de desvirtuarla, que son:

Cuando el incumplimiento “no se haya extendido por más de dos meses, excepción hecha de la remuneración equivalente a un salario mínimo”. Cuando el demandado demuestre o el juez encuentre que “la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia”.

Todo lo anteriormente escrito, lleva a la conclusión, respaldada por el concepto 7068 del 9 de enero de 2009, por parte del Ministerio de la Protección Social; de que a la hora de tomar decisiones al respecto, para los diferentes órganos de justicia y administrativos, lo que realmente cuenta es la realidad de las relaciones laborales, determinadas por el análisis de la existencia de los elementos contractuales en ellas, lo que señala en últimas la aplicación del régimen laboral y por tanto si el empleador se encuentra obligado al reconocimiento y pago de derechos y obligaciones laborales.

Redactado por: Abogada María Sierra

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